Bruk av opsjonsavtaler i eiendomsutviklingsprosjekter

Opsjonsavtaler kan være særlig praktisk der utbygger ikke er klar for å ta investeringsbeslutning, eller der det antas at kommunen først noe tid frem i tid vil tilrettelegge for større utbygging, eksempelvis i forbindelse med en reguleringsprosess. Det er ikke uvanlig at opsjonsgiver og opsjonshaver blir enige om at opsjonshaver får rett til å iverksette reguleringsprosess for eiendommen i opsjonstiden nettopp for å se om slik regulering er vellykket.

Et praktisk og dagsaktuelt eksempel er datasenterprosjekter eller annen strømkrevende virksomhet, som både krever planregulering og tilgang til store mengder strøm. Nettselskapene og NVE stiller krav om at utbyggere må dokumentere såkalt modenhet i prosjektene for å komme inn i kapasitetskøen, hvor «førstemann til mølla»-prinsippet gjelder. Tilgang på egnede tomter er avgjørende for å bli vurdert som modne, og opsjonsavtaler gir utbyggere den nødvendige dokumentasjonen på slik tilgang. I denne typen prosesser er tilgangen på egnede tomter avgjørende, og gode opsjonsavtaler er et spesielt viktig verktøy i realiseringen av slike prosjekter. Vi bistår for tiden flere store og tunge aktører innen datasenterindustrien og ser hvor krevende akkurat dette puslespillet er, og hvilken viktig brikke gode opsjonsavtaler er.

Opsjonspremie

En opsjonsavtale båndlegger grunneiers bruk av eiendommen så lenge opsjonsavtalen gjelder. For dette må det normalt sett betales en opsjonspremie. Opsjonspremien fastsettes på fritt grunnlag, og er ofte diktert av opsjonsgiver. Det har ikke nødvendigvis noen sammenheng med eiendommens verdi, og det gjelder ingen faste prinsipper for hvordan premien fastsettes. Ved forlengelse er det ikke uvanlig å avtale en trinnvis økning i premien, se under.

Opsjonstid, opsjonsutøvelse og rett til forlengelse

Sentrale bestemmelser i enhver opsjonsavtale er opsjonstid og vilkår for opsjonsutøvelse. Begge deler avtales fritt, men opsjonstiden og opsjonspremiens størrelse ses ofte i sammenheng. Jo lenger opsjonstid, og derved lenger båndleggelse av opsjonsgivers eiendom, desto høyere premie. I dag er det vanlig å avtale at skriftlig melding innen opsjonstidens utløp er tilstrekkelig for å utøve, eller påkalle, opsjonen og i de fleste tilfeller er e-post ansett for å oppfylle vilkåret om skriftlig melding. Men merk at e-post ikke nødvendigvis er tilstrekkelig dersom det ikke er avtalt.

Rett til forlengelse er som oftest av stor betydning for opsjonshaver, som ønsker tilgangen lengst mulig og størst grad av fleksibilitet. Det er mange utenforliggende omstendigheter som kan påvirke om prosjektet lar seg realisere, og det er viktig for opsjonshaver å ha tilgangen lengst mulig. Dette står i et naturlig motsetningsforhold til hva grunneier er opptatt av, som ved inngåelse av opsjonsavtalen egentlig er mest opptatt av at opsjonen blir utøvd. Som oftest løses dette ved å avtale en større opsjonspremie, eventuelt en økning i opsjonspremien dersom retten til å forlenge blir aktivert.

Kjøpesum og KPI-regulering

Det er vanlig å forhåndsavtale kjøpesum for det tilfelle at opsjonen blir utøvd. Kjøpesum anses som et så sentralt vilkår i enhver kjøpsprosess at det normalt bør være avtalt på forhånd. Ofte innhentes en verdivurdering på forhånd, gjerne av partene i fellesskap, hvor utbyggingsverdien av tomten med det aktuelle formålet er i fokus. For å begrense båndleggelsen for grunneier, spesielt i de tilfellene der opsjonsavtalen også kan forlenges, avtales som oftest KPI-justering av kjøpesummen fra inngåelse av opsjonsavtalen og frem til kjøpet gjennomføres.

Partenes rettigheter i opsjonstiden og due diligence

Et spesielt viktig tema, som dessverre for ofte blir glemt i forhandlingsfasen, er hvilke rettigheter opsjonshaver skal sitte med knyttet til undersøkelser av eiendommen i opsjonstiden og hva slags medvirkning opsjonsgiver plikter å gi. Dette kan også henge sammen med risikovurderingen knyttet til skjulte mangler. Jo mer som kan fanges opp før opsjonen utøves, desto mer oversikt har opsjonshaver over risikobildet. Skal opsjonshaver ha rett til å foreta tester av grunnen og geologiske undersøkelser? Skal opsjonshaver ha rett til å foreta oppmåling, ha med rådgivere, og eventuelt hvor ofte? Mange slike undersøkelser kan gi opsjonshaver verdifull informasjon i vurderingen av om opsjonen skal utøves, men kan etter omstendighetene oppleves som inngripende for opsjonsgiver. Det er nokså vanlig å avtale at opsjonshaver kan gjennomføre juridisk og teknisk due diligence i opsjonsperioden, men hva innebærer det egentlig og hvor langt strekker den seg? En slik prosess fordrer nødvendigvis at opsjonshaver får tilgang til den nødvendige informasjon og dokumentasjon for å kunne gjøre en grundig vurdering av risikobildet, og denne informasjonen er ikke alltid lett tilgjengelig. Det er derfor viktig å avtale hvor langt opsjonsgivers plikter strekker seg med hensyn til å fremskaffe opplysninger og dokumentasjon, og eventuelt utarbeide ny dokumentasjon.

Igangsatt reguleringsprosess i opsjonstiden – hvem «eier» arbeidsproduktet? 

Det er ikke uvanlig at partene regulerer opsjonshavers rett til å iverksette reguleringsprosess under opsjonstiden. Spesielt er dette relevant i de tilfeller der en del av opsjonsgivers tomt skal fradeles i tilfelle opsjonsutøvelse. Men hva skjer dersom opsjonen ikke blir utøvd eller man ikke kommer i mål med reguleringsprosessen innen opsjonstiden utløper? Hvem «eier» arbeidsproduktene som er utarbeidet i anledning reguleringen da? Slike dokumenter kan være av stor verdimessig betydning, og noe begge parter sannsynligvis vil være opptatt av å beholde. Dersom det avtales en rett for opsjonshaver til å iverksette reguleringsprosess på eiendommen, er det viktig å samtidig avtale hvem som eier arbeidsproduktene. Merk også at det bør avtales en medvirkningsplikt for grunneier i reguleringsprosessen, og at opsjonsgiver her bør forplikte seg til å yte all nødvendig medvirkning, enten det er å signere på papirer som hjemmelshaver og tiltakshaver eller til å gi tillatelse til at opsjonshaver kan delta på møter sammen med eller istedenfor grunneier.

 
Bør man fremforhandle kjøpekontrakt på forhånd eller ikke?

Hvorvidt kjøpekontrakt bør fremforhandles på forhånd eller ikke må vurderes konkret. Fra opsjonshavers ståsted vil det normalt være viktig med tre ting: Å sikre seg tilgangen til eiendommen, å ha forutberegnelighet med hensyn til sentrale vilkår (særlig knyttet til kjøpesum og sikkerhet mot grunneiers disposisjonsutøvelse) og mest mulig fleksibilitet (opsjonstidens lengde og adgang til forlengelse). Fra opsjonsgivers ståsted vil det først og fremst være viktig med forutberegnelighet knyttet til hvor lenge opsjonshaver kan «sitte på gjerdet», og å bli tilstrekkelig kompensert for båndleggelsen som opsjonsavtalen innebærer (opsjonspremie).

 
Rett til overdragelse av kontraktsposisjon

De aller fleste eiendomsutviklere med prosjektportefølje av en viss størrelse i dag er profesjonelt organisert, som oftest i aksjeselskaps form. Det er ikke uvanlig at ulike prosjekter organiseres i særskilte datterselskaper, eller såkalte SPV’er (Special Purpose Vehicle) i et konsern. Dette gjøres særlig for å avgrense risiko og allokere inntekter og utgifter der de hører hjemme. Fleksibilitet er gjennomgående viktig for eiendomsutviklere, som ønsker minst mulig kapital beslaglagt for tidlig i utviklingsprosjekter – derav også opsjonsavtalens viktige posisjon i slike prosjekter. En del av denne fleksibiliteten går nettopp på å kunne overføre posisjoner internt i konsernet, eller selge til utenforstående kjøpere dersom det blir nødvendig å skrote prosjektet. I slike tilfeller kan opsjonsavtalen være en viktig ‘asset’ som andre utviklere er interessert i å skaffe seg, og som kan være av stor økonomisk verdi. Retten til å overdra kontraktsposisjonen kan dermed bli svært viktig, noe som må avtales i opsjonsavtalen.

Opsjonsgiver på sin side vil være opptatt av å ha kontroll med hvem som til enhver tid sitter med opsjonen, og at vedkommende har den finansielle ryggraden til å gjennomføre kjøpet. Mange grunneiere vil derfor ønske å begrense opsjonshavers rett til overdragelse, eventuelt mot å tilby at samtykke ikke kan nektes dersom det foreligger saklig grunn. Hva man skal lande på her vil avhenge av en konkret vurdering, men det er viktig særlig for eiendomsutviklere å vurdere den potensielt store verdien som kan ligge i å kunne overdra en slik kontraktsposisjon.

Skal eiendommen fradeles en annen?

I mange tilfeller er opsjonsavtaler knyttet til en del av en større eiendom, som i tilfelle opsjonsutøvelse skal fradeles. I slike situasjoner er det viktig å ha en god dialog med kommunen og påbegynne reguleringsprosess ganske tidlig. I mange tilfeller vil det være private grunneiere som sitter på hovedeiendommen, og da vil eiendommen være regulert for et annet formål enn hovedeiendommen brukes til. Ved utarbeidelse av opsjonsavtalen er det viktig å ha et godt blikk på hvilket areal som er omfattet av opsjonsavtalen og som skal fradeles. Arealets størrelse og beliggenhet kan være avgjørende for hvordan det kan brukes og hvilken regulering som kan oppnås. Det bør gjøres en særskilt vurdering av tilliggende infrastruktur og om det er forhold som kan gjøre bruken vanskelig, herunder om området er utsatt grunnet ras, flom, beiterettigheter eller annet.

Hva skjer med heftelsene? 

Det er svært få tomter i Norge som ikke er beheftet med en eller annen form for bruksrett (servitutt). Det er ikke uvanlig at slike rettigheter eksisterer uten å være tinglyst, særlig er dette vanlig blant eldre rettigheter. Det er viktig å avklare allerede i opsjonsavtalen hva som skal skje med de rettighetene som er tilknyttet eiendommen. Systemet i grunnboken er slik at rettigheten tinglyses på den eiendommen som gir rettighet til andre (også kalt den tjenende eiendom), mens den andre eiendommen (den herskende eiendom) ikke har tilsvarende tinglysning på sitt grunnbokblad. Dersom det ikke håndteres konkret ved fradelingen, følger heftelsene automatisk med over til den nye eiendommen, uavhengig om de vedrører den eiendommen eller ikke. Mange slike rettigheter kan stå i veien for prosjektet som skal gjennomføres, og det er spesielt viktig å skaffe seg god nok kunnskap om heftelsene og hva de innebærer før opsjonsavtalen inngås. Ikke minst må partene ta stilling til om heftelsene skal følge med over, underforstått hvem av partene som bærer risikoen for å få problematiske heftelser fjernet.

Tinglysning og sikkerhet

Det er naturligvis av stor betydning for opsjonshaver å være sikret eksklusiv tilgang til eiendommen i tilfelle opsjonen utøves, og det er liten trøst i å ha en signert opsjonsavtale dersom opsjonsgiver snur seg rundt og selger eiendommen til noen andre i opsjonstiden. Derfor er det viktig å sikre opsjonshavers rettigheter gjennom tinglysning i grunnboken. Dette kan gjøres på flere måter. Enten kan kjøpekontrakten (eventuelt et utdrag av den) eller opsjonsavtalen tinglyses, som oftest i kombinasjon med en urådighetserklæring. Begge deler vil hindre at grunneier kan selge til en godtroende tredjemann.

Som artikkelen fremhever er det en rekke fallgruver og et potensielt risikobilde som må vurderes grundig før og underveis i forhandlinger om opsjonsavtale. Det er avgjørende å ha mest mulig informasjon så tidlig som mulig i slike forhandlinger, og grundige forundersøkelser er ofte viktige for å lykkes. Hva som er viktig for akkurat ditt prosjekt, må vurderes konkret.

 
Har du spørsmål om opsjonsavtaler, hva du bør passe på i eiendomsutviklingsprosjekter, due diligence eller annet relatert til eiendomsprosjekter? Ta kontakt med en av våre dyktige advokater i vårt eiendomsteam.